Escuchar a un juez de la Audiencia Nacional que los modelos de compliance reales, como los que implantamos en Albacus Consulting, son los únicos que considera para eximir de responsabilidad penal a la empresa, es toda una satisfacción. Y son sobre todo importantes frente a los delitos económicos, los más frecuentes en las empresas, entre los que destacan los delitos fiscales, cuyas consecuencias se pueden evitar con un modelo de compliance implantado. Así como compartir con él que los canales de denuncia son una muestra de transparencia y atrevimiento, además de una obligación legal, según la directiva europea de whistleblowing que obliga a las empresas de más de 50 empleados, y que su funcionamiento adecuado sólo se garantiza con un tercero que mediante la externalización del canal gestione las denuncias.

Participamos en la jornada de riesgos y compliance organizada por Refinitiv, con un nivel muy alto de los ponentes de la firma, y en la que hemos compartido con el juez Eloy Velasco – Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional – su visión práctica de la situación actual de los delitos económicos.

La última reforma penal (LO 1/2019) introduce modificaciones en los delitos que afectan a las empresas que han de ser tenidas en cuenta. El ejemplo de la imputación del FC Barcelona por tráfico ilegal de órganos es, de hecho, una muestra de que cualquiera de los veintisiete delitos imputables a las empresas es posible y, por ello, se recomienda mapear todos los riesgos en los modelos de compliance y no dejar nunca ninguno fuera.

En relación a las principales modificaciones, destaca el delito de abuso de mercado, en el que se incide en la alteración de precios, incluso de forma informática y en el uso de información privilegiada, el delito de terrorismo, que se aplica ahora en su totalidad a la persona jurídica y el fraude contra intereses financieros en la UE.

Los delitos fiscales son el delito por excelencia, el que más está afectando a las empresas y, en especial, a las PYMES, tanto por el cumplimiento de las obligaciones tributarias como por el fraude en subvenciones. Como ejemplo la condena a un empresario de Salamanca e imputación de la empresa, finalmente absuelta, por uso indebido de subvenciones mediante el destino a un uso diferente del previsto. Asimismo, el nuevo delito de malversación de caudales públicos aumenta a 27 el número de categorías de delitos de la persona jurídica.

Para el juez los modelos de compliance no pueden ser abstractos, al contrario, tienen que ser concretos en la definición de las actividades sensibles de la empresa, y tienen que describir los controles que contrarrestan y previenen los delitos. Todo ello se evidencia con un plan de acción que muestre que se está mejorando el modelo de compliance año a año. Esto es lo que realmente vale si se enseña al juez, lo que permitirá optar a la exención de responsabilidad penal para la empresa.

Los canales de denuncia, regulados en la nueva directiva whistleblower en curso de aprobación que protege a los denunciantes y los hará obligatorios para todas las empresas que tengan más de 50 trabajadores, constituyen la mejor práctica de transparencia para una empresa. Se establece un estatuto de protección para los denunciantes de buena fe a través de canales de comunicación internos, que redunda en obligaciones concretas para la empresa. La experiencia práctica demuestra que la denuncia se debe tramitar diligentemente a través de persona imparcial, por lo que se es partidario de la gestión externa de los canales de denuncia.

Importante también ha sido la mención al delito de Blanqueo de capitales, destacando que no sirve la excusa de algunas empresas de que no sabían del origen ilícito de los bienes. Con la 5ª Directiva que profundiza en los procedimientos de Know Your Client, esto ya no es posible. Las empresas deben saber rechazar las operaciones sospechosas a riesgo de cometer un delito que afecta a todas las empresas y no solo a los sujetos obligados de prevención de blanqueo de capitales. El necesario conocer al cliente, al titular real y la actividad real comprobando la veracidad de la misma. La identificación del titular real es muy relevante y requiere de solicitud a terceros o herramientas específicas de información como world check. De hecho, el enfoque estructurado según la 5ª directiva y el RD 304/2014 en relación a la due dilligence de terceros exige evaluar y clasificar a las contrapartes y aplicar las medidas de diligencia debida adecuadas, desde las más simples hasta la “enhanced due dilligence” o debida diligencia reforzada.

 

Alejandro Bergaz

 

 

 

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