Alejandro Bergaz, socio de Albacus, ha participado en la reunión de la CNMC sobre UTEs y la implantación de programas de compliance, con el objetivo de profundizar en cómo poder ayudar a todas las empresas que desarrollan su actividad en UTE. Destacamos que en el ámbito del compliance, la inclusión de procedimientos y controles en las empresas para prevenir las prácticas anticompetitivas es muy relevante para evitar posibles riesgos y potenciales procedimientos sancionadores. Es relevante implantar en las UTEs prácticas de gestión y de control interno claras que eviten estos y otros riesgos de cumplimiento. Asimismo, la razonabilidad es lo que la jurisprudencia considera correcto para valorar las potenciales prácticas anticompetitivas en las UTEs, así como el análisis de los efectos positivos de las UTEs según la Ley 15/2017. Es importante que incluso en el seno de las UTEs no se comparta más información que la necesaria para la UTE. Es necesario realizar un ejercicio de autoevaluación previo, caso a caso y documentarlo. La formación de la UTE debe pasar por los procesos internos de compliance y decisiones en relación a cada contrato concreto.

Las UTEs están reguladas en el Art. 69 de la Ley de contratos del sector público. Ley 9/2017. Las UTEs carecen de responsabilidad jurídica y existe responsabilidad solidaria. Su duración mínima debe ser la del contrato, aunque no se especifica la duración máxima. Entre otros aspectos se incluye la posibilidad de intervención de las autoridades de competencia en casos de indicios fundados de alteración de la competencia, exigiendo las razones para concurrir en UTE y existiendo posibilidad de sanciones concretas.

Las UTEs permiten el acceso a la licitación a empresas que de otra forma no podrían acudir, lo cual es favorable a la competencia. Asimismo las UTEs permiten acceder a la especialización y el reparto de riesgos de las empresas. Sin embargo también pueden suponer un problema de competencia por realizar prácticas de colusión. En el Art. 150 de la Ley de Contratos se establece como indicio de posibles prácticas no competitivas la no existencia de razones justificadas para su existencia. Las justificaciones vagas, y no concretadas en funciones y capacidades concretas de cada una de las empresas de la UTEs, son habituales en los casos de expedientes sancionadores de competencia. En la valoración de la restricción de la competencia se valoran indicios como el número de empresas que participan en la UTE en relación al total de empresas potenciales. Otro indicio es el carácter omnímodo de la UTE, concretado en acuerdos para licitaciones a largo plazo o el empleo sistemático de la figura sin hacer inversiones individuales. Es relevante igualmente como indicador cuando se rompen las UTEs sin que cambien las circunstancias o cuando se justifican por sinergias tecnológicas que se pueden conseguir con otras figuras.

Como conclusión, se considera que la presunción de que una UTE constituye un potencial bid rigging (práctica ilegal anticompetitiva en un concurso) institucionalizado, dado que dos empresas se ponen de acuerdo para acudir a un concurso, debe ser analizada en cada caso y debidamente justificada por las autoridades, así como defendida con las adecuadas salvaguardas por las empresas que constituyen una UTE.

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